Банковская гарантия: что это такое, как ее получить, и сколько она стоит

Каков размер обеспечения исполнения государственного контракта

Согласно п.6 ст.96 44-ФЗ размер обеспечения контракта может находиться в диапазоне от 0.5% до 30% начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК).

Если в контракт включено условие о частичной предварительной оплате, сумма обеспечения должна равняться сумме аванса.

Если аванс составляет более 30% НМЦК, значит, размер обеспечения тоже превысит 30%.

Особые условия предусмотрены для контрактов, подлежащих казначейскому сопровождению:

если сопровождение осуществляется в части выплаты аванса, можно исчислять обеспечение в процентах от НМЦК, уменьшенной на сумму аванса;
если сопровождению подлежат все расчеты по контракту, размер обеспечения не должен превышать 10% НМЦК, при этом заказчик имеет право вообще не требовать обеспечения.

Если в ходе торгов стоимость контракта снизилась на 25% и более, в соответствии со ст. 37 44-ФЗ заказчик должен принять антидемпинговые меры. В этом случае, если НМЦК превышает 15 млн рублей, размер обеспечения увеличивается в полтора раза по сравнению с указанным в извещении или в другой закупочной документации. Если НМЦК менее 15 млн. рублей, поставщику следует выполнить одно из условий:

заплатить обеспечение, увеличенное в полтора раза;
предоставить информацию, подтверждающую его добросовестность, и заплатить обеспечение в сумме, указанной в извещении о закупке.

Банковская гарантия как средство обеспечения исполнения обязательств

Помимо вопроса принятия банковской гарантии и ее оценки арбитражным судом как встречного обеспечения некоторые проблемы возникают уже непосредственно в процессе реализации ее обеспечительной функции.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 октября 2012 г. N 6040/12 указано, что основаниями для отказа в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии. Иными словами, при получении требований по гарантии гарант осуществляет проверку требования и приложенных к ней документов лишь по формальным, внешним признакам соответствия условиям выданной гарантии.

С другой стороны, согласно п. 4 информационного письма Президиума ВАС N 27 при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара.

Таким образом, возникает двоякая ситуация, при которой гарант в силу ч. 2 ст. 376 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан выполнить требования бенефициара при повторном к нему обращении, несмотря на имеющиеся у него сведения об исполнении обязательства, обеспеченного банковской гарантией. Однако суд вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара в случае, если обязательство, обеспеченное гарантией, исполнено и сведения о его исполнении имелись у бенефициара на момент предъявления требования.

Возможность отсутствия подобных сведений у бенефициара при действительном подтверждении факта исполнения обязательств, обеспеченных банковской гарантией, крайне сомнительна, особенно в случае повторного обращения последнего к гаранту. В частности, действующим законодательством предусмотрена обязанность гаранта направлять уведомления о факте исполнения обязательства, обеспеченного банковской гарантией, бенефициару и принципалу.

Из обозначенной спорной ситуации вытекает, что гаранту при наличии достоверных сведений об исполнении обязательств, обеспеченных банковской гарантией, в целях предотвращения необходимости последующего заявления регрессных требований к принципалу возможно допустить нарушение ч. 2 ст. 376 Гражданского кодекса Российской Федерации и в дальнейшем доказать в судебном порядке необоснованность требований бенефициара на основании фактического исполнения спорных обязательств.

Подобная двоякость представляется не совсем логичной и последовательной. Кроме того, возложение на бенефициара обязанности по представлению определенных документов для подтверждения отсутствия исполнения обязательств, обеспеченных гарантией, будет способствовать повышению уровня защищенности интересов сторон при выдаче банковской гарантии и сыграет свою положительную роль в популяризации указанного средства обеспечения исполнения обязательств.

Изложенные спорные вопросы правового регулирования применения банковской гарантии как встречного обеспечения и непосредственного способа обеспечения исполнения обязательств свидетельствуют о необходимости дальнейшего правового совершенствования рассматриваемого механизма, что представляет особенную важность с учетом повышенной востребованности и эффективности банковской гарантии

Может ли Гарант предъявлять к документам дополнительные требования, не предусмотренные гарантией?

Так, в одном из дел Банк (Гарант) отказал в выплате денежных средств Бенефициару ссылаясь на то, что вопреки условиям договора Бенефициар предоставил незаверенное банком платежное поручение, которое подтверждает перечисление авансового платежа Принципалу.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований о взыскании денежных средств Принципалу.

Суд апелляционной инстанции оставил решение без изменения, жалобу без удовлетворения, при этом суды исходили из того, что поскольку Бенефициар предоставил не заверенное платежное поручение банком, то он не выполнил условия независимой гарантии.

Суд кассационной инстанции не согласился с указанными выводами и направил дело на новое рассмотрение, указав следующее.

Гарант проводит проверку приложенных к требованию о платеже документов по внешним признакам (ч. 3 ст. 375 ГК РФ).

Поскольку платежное поручение соответствовало всем признакам подобных документов и, учитывая, что условия договора не содержало требование об обязательном заверении документа, то Бенефициар не мог быть признан лицом, не исполнившим условия гарантии, необходимые для получения платежа.

Помимо указанного дела, было приведено еще одно аналогичное, в котором согласно договору требовалось приложить мотивированный расчет суммы убытков. Так, Принципалом был предоставлен расчет, однако по мнению Гаранта он не соответствовал необходимым требованиям. Суд, учитывая тот факт, что в тексте гарантии не имеется каких-либо определенных требований к расчету, признал требование Бенефициара основанном на законе и договоре. Также судом было указано, что Документ, поименованный расчетом суммы требования бенефициара, заявляемого в связи с ненадлежащим исполнением основного обязательства, был представлен бенефициаром. Оценка данного расчета на предмет полноты и обоснованности означала бы исследование отношений между принципалом и бенефициаром, что выходит за рамки формальной проверки документа гарантом по его внешним признакам и не может влиять на решение о выплате по гарантии.

Заключительные положения

В таком разделе отражаются положения, не связанные по своей сути с указанными выше разделами, но имеющие непосредственное отношение к настоящему договору. Их формулировки выглядят следующим образом:

• Настоящее соглашение приобретает юридическую силу с момента его подписания Контрагентами.
• В случае возникновения каких-либо разногласий или споров, стороны разрешают их путем переговоров.
• В случае, если стороны не приходят к компромиссу, все споры разрешаются в судебном порядке.
• Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами.
• В случае каких-либо изменений, связанных с юридическими адресами и реквизитами сторон, Контрагенты обязуются отправить письменное уведомление об этом в течение 3 (Трех) календарных дней.

Строительная компания ООО «СТМ»

Банковская гарантия в строительстве

На данный момент нет более эффективного и надёжного способа обеспечить исполнение обязательств застройщика или иной организации, чем выданная банковская гарантия. Эта услуга представляет собой обещание банка, изложенное в письменной форме, оплатить нужную сумму средств другой компании, банку, либо кому-то другому, в случае, если третья сторона (застройщик, строительная компания) не сможет выполнить возложенные на неё обязательства. Сторона, которая получает средства по гарантии, именуется бенефициаром.

Существует несколько видов банковской гарантии в зависимости от потребностей клиента. Так, банк может выступить поручителем надлежащего исполнения какого-нибудь контракта, возвращения аванса, оплату услуг. Такие гарантии часто используются в области международной торговли. Как правило, гарантия выдаётся на основании законодательства той страны, где располагается банк. В последнее время такая услуга активно применяется и для торговли внутри страны. К примеру, банковские гарантии помогают обеспечить оплату таможенных платежей.

Сторона, за которую выдаётся гарантия, именуется принципалом. В случае выдачи гарантии принципал обязан уплатить банку некоторую сумму в качестве вознаграждения. В некоторых случаях банк может потребовать от клиента в качестве залога какое-то имущество. Это может быть транспорт, недвижимость, какой-либо вид товара, ценные бумаги и т.д. Либо гарантия может быть предоставлена по просьбе принципала, если это не нарушает лимит установленного на него кредитного риска. В данном случае клиент должен будет уплатить комиссию, которая рассчитывается в каждом случае индивидуально.

В качестве гаранта в некоторых случаях могут выступать не только кредитные организации, но и страховые компании. Тем не менее, выдача банковской гарантии считается именно банковской операцией – сделкой, которая может быть осуществлена кредитной организацией на основе лицензии, полученной от Центрального банка. Если страховая компания не имеет должной лицензии, выданная банковская гарантия может быть признана недействительной.

Банковская гарантия, пожалуй, один из наиболее удобных и универсальных инструментов для обеспечения обязательств на сегодняшний день не только в строительстве, но и в других областях. Этот вид гарантии часто применяется во время проведения тендерных торгов, когда от участника требуется гарантия обеспечения выплаты установленной суммы средств, в случае отзыва участником своего предложения, либо отказа победителя тендера заключить договор. Такой вид банковской гарантии называют краткосрочным. Его действие распространяется исключительно на время проведения тендера.

В нашей стране такой вид гарантии пока что используется не так широко, как в странах Европы. Тем не менее, в последнее время наблюдается тенденция роста популярности данного вида услуги. Обусловлено это тем, что банковская гарантия всё чаще используется в качестве обязательства для выполнения различных государственных контрактов, в том числе и строительных, на основании действующего законодательства.

Как получить банковскую гарантию

Краткий порядок действий — на схеме ниже:

Рассмотрим каждый этап подробнее.

Выбрать банк. Исполнитель выбирает банк исходя из требований заказчика или условий закупки. Если таких требований нет — по своему усмотрению. Главное, чтобы банк был в реестре Минфина.

При выборе банка стоит обратить внимание на размер комиссии, срок оформления гарантии и на то, нужно ли предоставлять залог.

Подготовить документы. У каждого банка свой перечень необходимых документов для подачи заявки. Стоит уточнить список в том банке, который вы выбрали.

Оставить заявку и дождаться решения. Когда все документы на руках, можно оставить заявку на получение гарантии на сайта банка. В большинстве случаев это можно сделать онлайн.

Все документы нужно подписать квалифицированной электронной подписью — КЭП. Получить КЭП можно в любом удостоверяющем центре из списка на сайте Минцифры РФ.

Как получить электронную подпись

У каждого банка свой срок рассмотрения заявки, в среднем от нескольких часов до суток. Если заявку одобрят — вам предложат подписать договор. Если не одобрят — придет уведомление об отказе.

Согласовать проект банковской гарантии с заказчиком. Перед подписанием договора банк присылает проект банковской гарантии. Его нужно согласовать с организатором закупки: если заказчику не подойдет ваша гарантия, изменить ее на самом последнем этапе будет сложно.

Как только заказчик одобрит гарантию, договор можно подписывать. Исключение — банковская гарантия на участие в закупке. Ее согласовывать заранее не нужно, так как заказчик не может заранее общаться с поставщиками.

Подписать договор с банком. В нем прописывают все условия конкретной сделки: срок гарантии, сумму обеспечения, ответственность сторон.

Оплатить и получить гарантию. Банк пришлет счет на оплату. Банковскую гарантию выпустят только после того, как деньги поступят на счет банка.

Если участвуете в закупке по 44-ФЗ, банк должен в течение суток разместить гарантию в Реестре банковских гарантий и прислать исполнителю ее номер. Этот номер исполнитель может отправить заказчику, чтобы он проверил наличие гарантии в Реестре банковских гарантий. Если гарантии в реестре нет, это повод насторожиться и запросить у банка уточнения.

Если нужен бумажный вариант гарантии, ее можно заказать дополнительно. Иногда перед оплатой банки сами уточняют, нужна ли доставка бумажной гарантии, например по почте или курьерской службой.

Загрузить банковскую гарантию на торговую площадку. Для участия достаточно загрузить электронный вариант банковской гарантии на электронную площадку, чтобы ее смог увидеть заказчик.

Гарантия начинает действовать со дня ее выдачи. Вернуть банковскую гарантию для госзакупок нельзя, даже если передумали участвовать или госзакупка отменилась по любой причине.

Банковские гарантии по госконтрактам

Интервью: Наталья Костюченко.
Значимую долю рынка банковских гарантий занимают банковские гарантии для обеспечения обязательство по госконтрактам.

Наталья: Антон, расскажите, пожалуйста, чем характеризуется данный сегмент рынка.

Наталья: А как добросовестному участнику отличить подлинную гарантию от поддельной.

Наталья: Какие признаки поддельной гарантии?

Наталья: Какие риски у участника торгов при получении поддельной гарантии?

Наталья: И последний вопрос — как убедиться, что оплата идет именно на банк?

Антон: нужно внимательно изучить счет, который Вам выставили на оплату. Сверить ИНН и ОГРН банка с базой данным Центробанка (www.cbr.ru) и базой данных налоговой службой (www.egrul.nalog.ru). И обязательно проверять, что в назначении платежа будет написано «оплата вознаграждения за выдачу банковской гарантии»

Гарантийное удержание в бухгалтерском учете

Сумма, полученная за выполненные строительные работы в соответствии с договором, отражается в учетных операциях подрядчика как реализация. Сумму гарантийного удержания учитывают как дебиторскую задолженность и закрепляют на счете 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», пока не истечет срок гарантии. Здесь можно открыть дополнительный субсчет с соответствующим названием, например, «Расчеты по гарантийным удержаниям».

Если предприятие имеет несколько договоров этого типа, то по каждому документу нужно провести соответствующие суммы гарантийного удержания по счету 76.05 «Гарантийные обязательства». Заказчик учитывает гарантийное удержание как кредиторскую задолженность по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками».

Проводки осуществляют в следующем порядке:

Полученная от заказчика оплата проводится по дебету 62 и кредиту 90 на субсчет «Выручка».
Начисленный на эту сумму НДС проводится по дебету 90 субсчет «НДС» и кредиту 68 субсчет «Расчеты по НДС».
Сумму платежей без учета гарантийного удержания проводят по дебету 51 и кредиту 62.
Принятие претензий заказчика для устранения выявленных недостатков учитывают по дебету 91 субсчет «Прочие расходы» и кредиту 76 субсчет «Расчеты с претензиями».
Сумму, направленную на удовлетворение таких претензий, проводят по дебету 76 субсчет «Расчеты с претензиями» и кредиту 62.

Нужно учесть, что в сумме претензий НДС не выделяется, поэтому прибыль подрядчика, которая облагается налогами, следует уменьшить на сумму претензий. Согласно Налоговому кодексу РФ, такие штрафы относят к внереализационным расходам.

Шаблон осмотра врача. Как шаблоны помогают в работе клиники
Как создать продающие карточки для маркетплейсов

Заказать помощь специалиста 1С

Обзор Верховного Суда РФ 2019г. о применении положений законодательства о независимой гарантии

5 июня 2019 года Президиумом Верховного Суда РФ утвержден «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии».

В целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, определены следующие правовые позиции.

Обязательства из независимой гарантии возникают у гаранта в момент выдачи гарантии (см. подробнее п. 1 Обзора)
Обязательство из независимой гарантии нельзя признать отсутствующим по мотиву неуказания наименования бенефициара (см. подробнее п. 2 Обзора)
Начало срока действия независимой гарантии может определяться моментом совершения бенефициаром действий по исполнению основного договора (см. подробнее п. 3 Обзора)
Требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии (см. подробнее п. 4 Обзора)
Требование об определении в независимой гарантии денежной суммы, подлежащей выплате бенефициару, считается соблюденным, если условия гарантии позволяют установить эту сумму на момент исполнения обязательства гарантом (см. подробнее п. 5 Обзора)
При внесении изменений в обеспеченный гарантией основной договор, объем обязательств гаранта не изменяется (см. подробнее п. 6 Обзора)
Недействительность или незаключенность соглашения о выдаче независимой гарантии не свидетельствуют об отсутствии обязательства из гарантии (см. подробнее п. 7 Обзора)
Нарушения при выдаче независимой гарантии, могут быть противопоставлены требованию бенефициара о платеже по гарантии (см. подробнее п. 8 Обзора)
Гарант не вправе отказать бенефициару в выплате, если приложенные документы соответствуют условиям независимой гарантии (см. подробнее п. 9 Обзора)
Условие банковской гарантии, обеспечивающей государственный контракт, о приложении оригинала гарантии является ничтожным (см. подробнее п. 10 Обзора)
Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия (см. подробнее п. 11 Обзора)
Суммы, уплаченные гарантом бенефициару по независимой гарантии, возмещаются принципалом в порядке ст. 379 ГК РФ и не являются неосновательным обогащением гаранта (см. подробнее п. 12 Обзора)
Расходы принципала на оплату банковской гарантии по контрактам, прекращенным по вине бенефициара, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром (см. подробнее п. 13 Обзора)
Банкротство гаранта в период действия гарантии, не является основанием для прекращения обязательств из гарантии (см. подробнее п. 14 Обзора)
Исковая давность по требованию бенефициара к гаранту о взыскании денежной суммы по банковской гарантии (см. подробнее п. 15 Обзора)
Принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта (см. подробнее п. 16 Обзора)
Направление бенефициаром гаранту требования о платеже считается соблюдением досудебного порядка урегулирования спора (см. подробнее п. 17 Обзора)

Действует ли банковская гарантия при банкротстве Гаранта (банка)?

В одном из дел Гарант обратился к Принципалу о взыскании задолженности по соглашению о выдаче банковских гарантий, предоставленных в обеспечение исполнения государственных контрактов.

Решением суда первой инстанции было отказано в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции оставил указанное решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В обоснование своих постановлений судами первой и второй инстанции было указано, что с момента признания Гаранта банкротом, он не может выполнять своих функций как Гарант по отношению к Бенефициару, а, следовательно, не может требовать вознаграждение за банковские услуги по выдаче гарантий.

Верховный суд РФ не согласился с такими выводами и указал, что банкротство Гаранта само по себе не прекращает обязательств перед Бенефициаром.

Кредитор, который не отказался от своих прав может потребовать исполнения обязательств и в порядке конкурсного производства.

Также судебная коллегия отметила, что несмотря на то, что обязательства не прекращались, все же после признания Гарантом банкротом эффективность банковских гарантий снизилась. Данное обстоятельство означает, что необходимо оценивать стоимость реального исполнения, предоставленного банком (исходя из всего срока, на протяжении которого гарантии являлись безупречным обеспечением, и с учетом вероятности получения платежа по ним в конкурсном производстве), рассмотрев вопрос о необходимости назначения по делу судебной экспертизы.

Сколько стоит банковская гарантия

Банковская гарантия — платная услуга, за которую исполнитель должен заплатить комиссию. Стоимость зависит от срока действия гарантии и суммы, а также от финансового состояния компании или ИП, например имущества в собственности или оборотов по счету.

В среднем комиссия на обеспечение заявки — до 5%, на обеспечение исполнения контракта — 0,5—30%, на обеспечение гарантийных обязательств — до 10%.

Что влияет на стоимость гарантии:

Размер обеспечения: чем он выше, тем дороже гарантия.
Срок гарантии: чем больше срок, тем выше стоимость.
Наличие залога. Если исполнителю нечего отдать в залог банку, стоимость гарантии будет выше.
Опыт участия в закупках. Если у исполнителя нет опыта, гарантия обойдется дороже.
Регион выполнения контракта. Это касается закупок для Крыма и Севастополя: для них гарантии дороже, чем в других регионах страны.

Также для одной и той же закупки стоимость гарантии может быть разной в зависимости от банка. В некоторых банках есть онлайн-калькуляторы. В них можно рассчитать примерную стоимость гарантии, но точная комиссия будет известна только после подачи заявки. Например, в Тинькофф достаточно выбрать тип гарантии и контракта, указать срок и номер закупки.

Пример расчета стоимости банковской гарантии на калькуляторе Тинькофф Бизнеса

Анализ состояния рынка банковских гарантий

По данным ЦБ на 1 октября, с начала года рынок банковских гарантий вырос на 20%, до 3,9 трлн. руб. Большая часть выданных гарантий приходится на Сбербанк (свыше 850 млрд. руб.); далее следуют ВТБ (442 млрд. руб.), Газпромбанк (414 млрд. руб.), Альфа — банк (209 млрд. руб.) и Банк Москвы (119 млрд. руб.)1. Основными потребителями банковских гарантий остаются государственные компании.

В среднем стоимость банковской гарантии колеблется от 2% до 8 %. Взимается она или единовременно или ежемесячно, в зависимости от кредитной политики банка. Для примера рассмотрим предложения банков по условиям предоставления банковских гарантий

БАНК	Процентная ставка	Условия предоставления
Сбербанк	2% — 4 %	Устанавливается для каждого Клиента в индивидуальном порядке в зависимости от финансового состояния клиента, срока действия гарантии и вида гарантии.
ВТБ	3% — 4%	Положительный финансовый анализ кредитоспособности заемщика, проводимый на основе данных о реальном состоянии бизнеса клиента. Сумма – до 750 000 долларов США (эквивалент в белорусских рублях, российских рублях или евро) Срок гарантии – исходя из срока действия контракта/договора, в обеспечение которого представлена гарантия
Санкт-Петербург	3% — 4%	Хорошее финансовое положение, положительный баланс, сопоставимые размеры выручки.
БКФ	4% — 5 %	Хорошее финансовое положение, положительный баланс, сопоставимые размеры выручки.
Промсвязьбанк	От 3 %	Основные требования – хорошее финансовое положение, опыт работы по таким контрактам.
Народный кредит	4%-5 %	Хорошее финансовое положение, положительный баланс, сопоставимые размеры выручки. Максимальная сумма, в принципе, не ограничена: все зависит от качества заемщика.
Первобанк	4%-5 %	Понятный бизнес, отсутствие убытков
ЛОКО-Банк	2%-4 %	Опыт участия в выполнении контрактов, аналогичных тем, в которых он планирует принять участие. Наличие контрактной базы. Прибыльная деятельность.

Для компаний, находящихся в поиске инструмента для обеспечения своих обязательств, самым привлекательным на рынке является предоставление беззалоговой банковской гарантии. Рынок так называемых бланковых гарантий, пока скуден. При предоставлении данного финансового инструмента Вас, как заемщика, изучат вдоль и поперек. На решение о выдаче гарантии повлияют следующие факторы:

Финансовое положение компании: ваша деятельность должна быть прибыльной, без наличия непокрытых убытков в балансе как минимум за 3 отчетные даты. Бизнес должен быть нацелен на развитие, поэтому наличие портфеля заказов, как минимум, на год является обязательным условием.
Заказчиком-бенефициаром договора должна выступать или государственная структура или крупная публичная компания. Многие банки могут потребовать анализ финансового положения заказчика или предоставления ее поручительства
Репутация: компания, рассчитывающая на бланковую гарантию, должна работать в отрасли, как минимум, год. Положительным фактором будет, если на сайте компании будут размещены благодарственные письма от заказчиков.
Качество сделки: сделка, под которую требуется гарантия, должна быть прозрачной и понятной для самого банка.

В каком размере, порядке и на какой срок должно быть предоставлено такое обеспечение?

Согласно ч. 2.2. ст. 96 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать 10% НМЦК. Порядок и срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств должны быть определены заказчиком в контракте (п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). При определении порядка и срока предоставления обеспечения гарантийных обязательств заказчику необходимо помнить о следующем:

1) В соответствии с ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ оформление сторонами документа о приемке осуществляется только после предоставления обеспечения гарантийных обязательств. В отличие от обеспечения исполнения контракта обеспечение гарантийных обязательств предоставляется после заключения контракта, но до подписания сторонами документа о приемке. В Законе № 44-ФЗ не решен вопрос о том, как следует поступить заказчику, если продукция по контракту принимается частями (например, равными партиями поставляется компьютерное оборудование)?

Формально ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ не допускает требовать предоставление обеспечения при закрытии отдельного этапа исполнения контракта. При этом срок гарантийных обязательств по контракту может начать течь после поставки части продукции (в отношении этой части) и подписания сторонами документа о приемке. Без затребования обеспечения гарантийных обязательств по части уже поставленной продукции выполнение таких обязательств будет не гарантировано. Для исключения споров мы не рекомендуем предусматривать частичную приемку при установлении требования об обеспечении гарантийных обязательств. Однако, если без приемки частями нельзя обойтись, рекомендуем устанавливать требование об обеспечении гарантийных обязательств в части всего объема поставленной продукции. При этом сумма обеспечения гарантийных обязательств не должна превышать 10% НМЦК. Подробнее о том, какие еще встречаются проблемы с установлением требований об обеспечении гарантийных обязательств, а также как такие проблемы решать читайте здесь.

2) Обеспечение гарантийных обязательств может предоставляться поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в виде банковской гарантии или внесением денежных средств на счет заказчика (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Срок предоставления такого обеспечение не может быть менее срока действия гарантийных обязательств + один месяц. Например, если при закупках работ по строительству объекта капитального строительства заказчик установил срок гарантии в размере 5 лет на основании ст. 756 ГК РФ, подрядчик обязан предоставить обеспечение на срок не менее 5 лет + 1 месяц. В период действия гарантийных обязательств поставщик (подрядчик, исполнитель) имеют право заменить ранее предоставленное обеспечение гарантийных обязательств (ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ), но не может уменьшить его размер. Это отличительная черта такого обеспечения от обеспечения исполнения контракта.

3) Закон № 44-ФЗ не предусматривает обязанность заказчика прописывать в контракте срок возврата обеспечения гарантийных обязательств. При отсутствии такого условия обеспечение гарантийных обязательств должно быть возвращено заказчиком в разумный срок (в случае предоставления обеспечения гарантийных обязательств в форме денежных средств). Согласно позиции Минфина России по данному вопросу (см. письмо Минфина России от 19 августа 2019 г. N 24-03-07/63253):

Когда гарантийное удержание возвращается подрядчику?

Это происходит, если качество работ признано удовлетворительным стороной, которая принимает строительный объект. Решение о возврате гарантийного удержания должно быть оформлено документально, например, справкой или актом. Сторонам следует указать в договоре, кто именно имеет право подписывать такой документ.

В договоре подряда также фиксируется расчетный счет, на который необходимо перечислить сумму, и соответствующие сроки. Обычно указывают количество банковских дней после конкретной даты, например, через год или два после сдачи объекта, по истечении срока гарантии и т.п.

В договоре полезно будет указать следующие нюансы:

форму и порядок оформления документа, на основании которого производится возврат гарантийных средств;
ответственность за нарушения, связанные с порядком оформления и подписания этого документа;
ответственность за несвоевременное внесение платежа заказчиком на счет подрядчика;
возможность изменить расчетный счет для возврата удержания.

Если договор подряда расторгнут или имеет место односторонний отказ от исполнения, то заказчик не должен возвращать гарантийное удержание, поскольку гарантийный срок на уже выполненную часть работ не отменяется. Подрядчик может с этим не согласиться. Во избежание споров в договоре подряда указывают, что при досрочном прекращении договора суммы, удержанные к этому моменту, остаются у заказчика до окончания гарантийного срока.

Если юридическое лицо-подрядчик ликвидировано, заказчик не обязан возвращать гарантийное удержание, поскольку согласно ст. 389 ГК в этом случае обязательство прекращается. После завершения срока гарантии средства достаются заказчику, который должен уплатить налог с внереализационного дохода. Однако подрядчик может уступить право требования третьему лицу, чтобы не оставлять удержанные средства у заказчика.

Если в договоре подряда не указано, что при его расторжении подрядчик не получит гарантийное удержание, вопрос придется решать в суде. Судебная практика показывает, что даже если договор расторгнут по инициативе подрядчика, у него остается право потребовать возврата удержанных сумм. Существуют прецеденты, когда суд становился на сторону исполнителя.

Заказчик при этом имеет полное право использовать гарантийное удержание, чтобы возместить ущерб из-за некачественного выполнения строительных работ в соответствии с целевым назначением. Чтобы получить эти средства, нужно подать встречный иск о зачете соответствующих сумм, обоснованных документально.

Что такое гарантийное удержание в строительстве и зачем оно применяется

Гарантийным удержанием называют часть договора подряда, согласно которой заказчик удерживает часть оплаты за выполненные работы. Когда объект завершен, эта сумма будет возвращена подрядчику, если к качеству работ нет претензий. Если же имеются недочеты, они могут быть устранены за счет удержанных средств. В этом случае возврат гарантийного удержания не производится или производится частично.

Заказчик может потребовать от подрядчика бесплатного исправления недоделок и огрехов или уменьшения расценок с учетом низкого качества работ. Если же претензий к объекту нет, гарантийное удержание возвращается подрядчику полностью. Этот механизм позволяет защитить интересы застройщика, побуждает исполнителя качественно выполнять строительные работы на каждом этапе.

Как взыскать расходы на банковскую гарантию при невыполнении условий контракта по вине Заказчика?

Так, в одном из дел между Подрядчиком и Администрацией был заключен договор подряда на выполнение строительных работ.

Поскольку Администрации не выполняла своих обязательств по договору, Подрядчик был вынужден уведомлять о невозможности проведения работ, а впоследствии был заявлен отказ от исполнения муниципального контракта.

Поскольку обязательства были прекращены по вине Администрации, Подрядчик обратился в суд с целью взыскания расходов, понесенных на банковскую гарантию.

Суды, удовлетворяя иск, исходили из того, что предоставление гарантии являлось обязательным условием заключения муниципального контракта (ст. 45, 96 Закона о контрактной системе).

Поскольку расходы Принципала остались некомпенсированными в связи с нарушением Бенефициаром своих обязательств, ставших причиной расторжения договора, то они подлежат взысканию в полном объеме.